第二十七章 司法協(xié)助

　　一、復(fù)習(xí)建議

　　本章內(nèi)容簡單，重點(diǎn)突出，是在歷年考試中所占分值不多，建議學(xué)員進(jìn)行框架性掌握。從題型來講包括單項選擇題、多項選擇題和名詞解釋。

　　二、本章重要知識點(diǎn)

　　第一節(jié) 司法協(xié)助概述

　　一、司法協(xié)助的概念（名詞解釋 2008年10月、2009年1月）

　　司法協(xié)助，是指不同國家的法院之間，根據(jù)本國締結(jié)或者參加的國際條約或者互惠關(guān)系，彼此相互協(xié)助，為對方代為一定的訴訟行為。

　　二、司法協(xié)助的種類

　　司法協(xié)助分為一般司法協(xié)助和特殊司法協(xié)助。

　　第二節(jié) 一般司法協(xié)助

　　一、概念、內(nèi)容

　　一般司法協(xié)助，是指一國法院和外國法院可以相互請求，代為送達(dá)文書和調(diào)查取證。

　　一般司法協(xié)助的內(nèi)容表現(xiàn)為：代為送達(dá)訴訟文書、代為取證、代為提供有關(guān)法律資料。

　　「例題」我國法院請求外國法院實(shí)施的下列行為中，屬于一般司法協(xié)助的是（　　　）（2007年10月單選題）

　　A.代為調(diào)查證據(jù) B.代為審理案件

　　C.承認(rèn)我國生效判決在該國的效力 D.執(zhí)行我國法院生效判決

　　「答案」A

　　二、司法協(xié)助的途徑

　　根據(jù)《民事訴訟法》第261條的規(guī)定，我國人民法院與外國法院之間進(jìn)行一般司法協(xié)助，有三種途徑：

　　1、依照我國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定的途徑進(jìn)行

　　2、通過外交途徑進(jìn)行

　　3、通過本國駐外國使領(lǐng)館的途徑進(jìn)行

　　外國駐我國的使領(lǐng)館也可以向該國公民送達(dá)訴訟文書和調(diào)查取證。

　　第三節(jié) 特殊司法協(xié)助

　　一、特殊司法協(xié)助的概念

　　特殊司法協(xié)助，是指國與國之間的法院在一定前提下相互承認(rèn)并執(zhí)行對方生效的法律文書的制度。

　　特殊司法協(xié)助是相互的，即我國只要承認(rèn)和執(zhí)行外國的判決，外國也必須對等地予以我國同樣的優(yōu)惠。

　　「例題」下列選項中，屬于特殊司法協(xié)助內(nèi)容的是（ ） （2010年1月單選題）

　　A.代為進(jìn)行證據(jù)調(diào)查 B.代為送達(dá)訴訟文書

　　C.代為提供有關(guān)法律資料 D.承認(rèn)外國生效法律文書的效力

　　「答案」D

　　二、法院裁判的承認(rèn)和執(zhí)行

　　我國有關(guān)承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的法律依據(jù)主要有：一是國內(nèi)立法，即我國《民事訴訟法》第四編的有關(guān)規(guī)定；二是雙邊條約，我國與有關(guān)國家之間簽訂的雙邊司法協(xié)助條約；三是國際公約，即我國締結(jié)或參加的有關(guān)國際公約。

　　（一）我國法院的裁判在外國的承認(rèn)和執(zhí)行

　　我國《民事訴訟法》第264條第1款規(guī)定：“人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行。”

　　我國人民法院的判決、裁定請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行，必須具備以下條件：

　　（1）該判決和裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力且具有執(zhí)行內(nèi)容。

　　《民訴意見》第310條指出：“涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)解書。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達(dá)當(dāng)事

　　（2）被執(zhí)行人或其財產(chǎn)不在我國領(lǐng)域內(nèi)，需要到外國去執(zhí)行。

　　（3）由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院提出申請，或者由我國有執(zhí)行權(quán)的人民法院依照中國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行。

　　（二）我國人民法院對外國裁判的承認(rèn)與執(zhí)行

　　《民事訴訟法》第265條規(guī)定：“外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行。”依此規(guī)定，我國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院裁判須具備如下條件：

　　（1）必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的外國法院裁判。

　　（2）該外國與我國締結(jié)或者參加了有關(guān)的國際條約，或者雙方有互惠關(guān)系。

　　（3）該國法院裁判不違反我國《民事訴訟法》第266條的規(guī)定，即不違反我國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益。

　　《民事訴訟法》第266條對我國承認(rèn)和執(zhí)行外國法院裁判的程序和條件作了進(jìn)一步的規(guī)定：

　　1、承認(rèn)與執(zhí)行請求的提出

　　對外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行，必須由當(dāng)事人直接向中國有管轄權(quán)的中級人民法院提交承認(rèn)與執(zhí)行的申請書，或者由該外國法院向我國人民法院提出承認(rèn)與執(zhí)行的請求書，并附具有關(guān)文件。“有管轄權(quán)的中級人民法院”指的是被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行人財產(chǎn)所在地的中級人民法院。

　　「例題」下列關(guān)于外國法院的生效判決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行的說法，正確的是（ ） （2007年1月單選題）

　　A.只能由當(dāng)事人向我國有管轄權(quán)的法院提出申請

　　B.只能由作出判決的外國法院向我國有管轄權(quán)的法院提出請求

　　C.應(yīng)當(dāng)由基層人民法院管轄

　　D.應(yīng)當(dāng)由中級人民法院管轄

　　「答案」D

　　2、承認(rèn)與執(zhí)行的程序、方式

　　人民法院接到申請書或請求書后，予以立案，只做形式審查，不審查實(shí)體和法律適用。我國人民法院經(jīng)審查，對符合條件的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，；對不符合條件的，則將申請書或請求書退回請求國的當(dāng)事人或法院。

　　此外，《民訴意見》第318條和第319條規(guī)定，對于以下兩種情況，另作處理：

　　（1）當(dāng)事人向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結(jié)或者共同參加國際條約，也沒有互惠關(guān)系的，當(dāng)事人可以向人民法院起訴，由有管轄權(quán)的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。

　　（2）與我國沒有司法協(xié)助協(xié)定又無互惠關(guān)系國家的法院，未通過外交途徑，直接請求我國法院司法協(xié)助的，我國法院應(yīng)予退回，并說明理由。

　　「例題」外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)由（ ） （2006年1月單選題）

　　A.外國法院通過其駐華使領(lǐng)館申請 B.當(dāng)事人通過該國駐華使領(lǐng)館申請

　　C.當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院申請 D.外國法院向有管轄權(quán)的人民法院申請

　　「答案」C

　　「解析」民事訴訟法第265條：外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行。

　　三、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行

　　（一）我國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決在外國的承認(rèn)與執(zhí)行

　　《民事訴訟法》第264條第2款規(guī)定：“中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。”依此規(guī)定，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，必須是被執(zhí)行人或其財產(chǎn)不在我國領(lǐng)域內(nèi)，而且申請承認(rèn)和執(zhí)行我國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決只能由當(dāng)事人直接向外國法院提出。

　　（二）我國人民法院對外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行

　　《民事訴訟法》第267條規(guī)定：“國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國法院承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請，人民法院應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際公約，或者按照互惠原則辦理。”依此規(guī)定，國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，需要我國承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院提出申請，我國人民法院是否辦理，應(yīng)依照我國締結(jié)或者參加的國際公約，或者按互惠原則決定。

　　根據(jù)《紐約公約》第5條的規(guī)定，申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決，如經(jīng)我國人民法院認(rèn)定有下列情形之一的，人民法院得以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行：

　　（1）依照我國法律，爭議事項系不能以仲裁解決的；

　　（2）承認(rèn)或執(zhí)行該裁決違反我國公共秩序的。

　　此外，如果被申請人向我國人民法院提供證據(jù)足以證明有下列情形之一的，人民法院也可依其請求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行：

　　（1）仲裁協(xié)議的當(dāng)事人依照對其適用的法律有某種無行為能力情形的，或者該仲裁協(xié)議依當(dāng)事人作為協(xié)議準(zhǔn)據(jù)的法律屬于無效的，或者在未指明以何種法律為準(zhǔn)據(jù)法時，依裁決地所在國法律屬于無效的；

　　（2）被申請執(zhí)行人未能接獲關(guān)于指派仲裁員或仲裁程序的適當(dāng)通知，或因其他緣故，使其未能申辯的；

　　（3）裁決所處理的爭議非為交付仲裁標(biāo)的或者不在條款之列，或者裁決載有關(guān)于交付仲裁范圍以外事項的決定，但是交付裁決事項的決定可與未交付仲裁事項分開的，仲裁中關(guān)于交付仲裁事項的決定得予承認(rèn)和執(zhí)行；

　　（4）仲裁機(jī)構(gòu)的組成或者仲裁程序與當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議不符，或者在沒有協(xié)議時而與仲裁所在國的法律不符；

　　（5）裁決對當(dāng)事人尚無拘束力，或者已經(jīng)被裁決所在地或裁決所依據(jù)法律的國家的主管機(jī)關(guān)撤銷或停止執(zhí)行的。

　　「例題」國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的（ ） （2010年10月單選題）

　　A.由當(dāng)事人向該國駐華使領(lǐng)館申請

　　B.由當(dāng)事人向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請

　　C.由仲裁機(jī)構(gòu)向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請

　　D.由仲裁機(jī)構(gòu)向該國駐華使領(lǐng)館申請

　　「答案」B

　　「解析」《民事訴訟法》第267條規(guī)定：“國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國法院承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請，人民法院應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際公約，或者按照互惠原則辦理。”

　　第四節(jié) 區(qū)際司法協(xié)助

　　區(qū)際司法協(xié)助，是指存在于同一主權(quán)國家內(nèi)部不同法域的司法機(jī)關(guān)之間在司法領(lǐng)域的合作和互助。

　　「例題」在民事訴訟中，區(qū)際司法協(xié)助是指（ ） （2007年1月單選題）

　　A.不同國家法院之間代為一定的訴訟行為

　　B.不同國家司法機(jī)關(guān)之間代為一定的訴訟行為

　　C.同一主權(quán)國家的法院之間代為一定的訴訟行為

　　D.同一主權(quán)國家不同法域的法院之間代為一定的訴訟行為

　　「答案」D

　　33、（多選題）中國公民甲與外國公民乙因合同糾紛訴至某市中級法院，法院判決乙敗訴。判決生效后，甲欲請求乙所在國家的法院承認(rèn)和執(zhí)行該判決。關(guān)于甲可以利用的途徑，下列哪些說法是正確的？（ ）

　　A、可以直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行

　　B、可以向中國法院申請，由法院根據(jù)我國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行

　　C、可以向司法行政部門申請，由司法行政部門根據(jù)我國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行

　　D、可以向外交部門申請，由外交部門向外國中央司法機(jī)關(guān)請求協(xié)助

　　答案：AB

　　解析：《民事訴訟法》第264條第1款規(guī)定：“人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行。”