第七章 行政指導

　　第一節(jié) 行政指導的概念與特征

　　一、行政指導的概念

　　行政指導指行政主體在其職責、任務或其所管轄的事項范圍內(nèi)，為適應復雜多變的經(jīng)濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相同方同意或協(xié)助下，適時靈活地采取非強制手段，以有效地實現(xiàn)一定行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。

　　主要把握如下內(nèi)容：（1）行政主體實施行政指導的依據(jù)是其法定職責和承擔的具體事務。（2）實施行政指導的宗旨是適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟下日益復雜多變的社會、經(jīng)濟生活對行政管理的需要。（3）行政指導行為具有適時靈活性。（4）行政指導行為不具有強制力，不直接產(chǎn)生行政法律后果。

　　二、行政指導的特征

　　（1）行政指導是行政主體的社會管理行為。（2）行政指導適用的范圍極其廣泛，其方法多樣。如可采取指導、勸告、建議、告誡等。（3）行政指導屬于“積極行政”的范疇，而區(qū)別“消極”的傳統(tǒng)行政。（4）行政指導是符合現(xiàn)代法治原則的一種具有行政活動性質的行為，是對傳統(tǒng)上依法行政原則的一種必要補充。（5）行政指導是一種柔性的不具有法律強制力的行為。它主要以指導、勸告、建議、鼓勵等非強制性的方式進行，并輔以利益誘導機制。（6）行政指導不直接產(chǎn)生法律后果，因此，不屬于嚴格的行政行為范疇。

　　第二節(jié) 行政指導的種類、意義與作用

　　一、行政指導的種類

　　對行政指導可以從不同角度加以分類：

　　1.以有無法律根據(jù)為標準，可以分為有法律根據(jù)的行政指導和無法律根據(jù)的行政指導。

　　2.以其指導層次為標準，可以分為宏觀行政指導和個別行政指導。宏觀行政指導指行政機關對不特定的行業(yè)和相對方進行的行政指導；個別行政指導指針對特定的行業(yè)地區(qū)和相對方進行的行政指導。

　　3.以其作用的性質為標準，可以分為促進性行政指導和限制性行政指導：

　　促進性指導，指行政機關通過采取鼓勵性措施等方式，促進行政相對方積極作為而進行的指導；限制性指導，指行政機關以限制行政相對方的行為為目的而進行的指導。

　　4.以行業(yè)或部門管理領域為標準，還可分為教育、科技、商業(yè)、對外貿(mào)易等若干類別。

　　5.以行政指導功能為標準，可以分為管制性行政指導、調(diào)整性行政指導和促進性行政指導。

　　分為管制性（抑制性）行政指導，指對于妨害秩序或公益的行為加以預防或抑制的行政指導；調(diào)整性（調(diào)停性）行政指導，指相對方相互之間發(fā)生爭執(zhí)，自行協(xié)商不成時，行政主體出面調(diào)停以達成妥協(xié)的行政指導；促進性（輔助性）行政指導，指行政主體為了促使行政相對方的行為合法化而給予的行政指導。

　　二、行政指導的意義

　　（1）行政指導是對現(xiàn)行法律不完備的補充，是解決快速多變的社會生活與有局限的立法活動矛盾的有效措施。（2）行政指導是對某些僵硬法律手段的有效替代。（3）行政指導體現(xiàn)了現(xiàn)代行政管理民主化的發(fā)展趨勢。行政機關采用行政指導手段，更符合行政相對方的意愿，從而更有利于減少相對方對行政管理的阻力，更有利于行政管理任務的完成。

　　三、行政指導在我國行政管理中的作用

　　我國目前正在建立和發(fā)展市場經(jīng)濟體制，行政指導應當發(fā)揮多方面的作用。概括起來主要有：

　　1.對法律手段的補充作用。我國由于現(xiàn)階段經(jīng)濟和社會生活的迅速發(fā)展，難免會出現(xiàn)立法跟不上、存在“法律空白”的現(xiàn)象。為補充法律手段之不足，可以采取行政指導措施來替代法律手段進行調(diào)整，以更為有效地實現(xiàn)行政目標。

　　2.輔導和促進作用。由于行政機關在掌握知識、信息、政策等方面的優(yōu)越性，行政指導更具有一種導向和促進作用，能夠合理引導、影響行政相對方的行為選擇，保障社會主義市場經(jīng)濟順利進行。

　　3.協(xié)調(diào)和疏導作用。行政指導的非強制性和自主抉擇，使其在緩解和平衡各種利益主體間的矛盾與沖突中具有特殊有效的作用。尤其是對于社會經(jīng)濟組織之間的沖突，更需要通過行政指導進行協(xié)調(diào)和斡旋。

　　4.預防和抑制作用。行政指導對于可能發(fā)生的妨害社會經(jīng)濟秩序和社會公益的行為，可以起到防患于未然的作用；對于剛萌芽的妨害行為，則可以起到防微杜漸的抑制作用。

　　第三節(jié) 建立、健全我國的行政指導制度

　　一、在市場經(jīng)濟條件下，建立、健全行政指導制度的必要性

　　1.行政指導是建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的要求。市場經(jīng)濟是效率經(jīng)濟、民主經(jīng)濟，它要求政府采取具有靈活性而非僵硬性、民主性而非專制性的行政管理方式，因此行政指導即是現(xiàn)代市場經(jīng)濟對行政管理方式及行政法制的一種必然選擇。

　　2.行政指導是轉變政府職能和行政模式的要求。傳統(tǒng)行政模式是一種“官本位”的全面管制模式、縱向命令模式，不能充分發(fā)揮行政相對方的積極性、主動生，管理手段落后，效率低下。行政指導的非權力強制性行政活動方式的特點，對改革傳統(tǒng)行政模式具有重要意義。

　　3.行政指導是現(xiàn)代行政法制成本效益原則的要求。行政管理要講求效率與效益。行政指導以其靈活機動性，并能調(diào)動相對方的積極性提高行政管理的效率和效果。

　　二、我國行政指導的法律規(guī)定與行政實踐

　　（一）我國有關行政指導的法律規(guī)定及其特點

　　我國憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等各層次的規(guī)范性文件有不少關于行政指導的規(guī)定。從這些多層次的規(guī)范性文件的規(guī)定看，大致有如下特點：（1）實行改革開放，特別是確立發(fā)展市場經(jīng)濟的方針以來，國家重視了對行政指導的立法規(guī)定，不過這些規(guī)定的絕對數(shù)量還不多，在整個法律規(guī)范中僅占極小的比例；（2）這些規(guī)定主要涉及經(jīng)濟管理部門、科技管理部門和某些社會管理部門的管理領域；（3）這些規(guī)定往往較為原則、簡單，在理解上伸縮性較大，至今尚未正式使用“行政指導”的概念，有時“引導”、“指導”還是泛指一種國家職能；（4）立法對行政指導的程序鮮有涉及。

　　（二）目前我國行政指導在法律規(guī)定和實踐中存在的問題

　　1.行政指導行為的規(guī)范化、制度化程度低。2.學術界對行政指導缺乏系統(tǒng)、深入的研究，行政實務界對之缺乏全面的了解和認識；一些人對之采取否定或排斥的態(tài)度；這些均制約著行政指導制度在我為的發(fā)展。3.一些行政相關及其工作人員在實際運作中有時將行政指導措施當成行政命令操作，從而侵害了行政相對方的自主權益，導致了行政相對方“希望指導又害怕指導”現(xiàn)象的出現(xiàn)。4.法律上缺乏對行政指導的約束和糾錯機制。

　　三、構建我國行政指導制度的對策和建議

　　（一）轉變觀念，培育現(xiàn)代行政意識

　　使行政機關及其工作人員逐步樹立行政目的與效益統(tǒng)一觀、公平與效率觀、行政成本效率觀、行政民主觀、責任觀等現(xiàn)代法治觀念。

　　（二）確立我國行政指導的原則

　　1.合法原則。2.合政策原則。

　　3.民主自愿原則。4及時靈活原則。

　　（三）加強有關行政指導的法制建議：（1）建立審議會制度。審議會是一種咨詢性、調(diào)研性、獨立性、非權力性的合議制組織，由專家學者和有關利害關系人組成。（2）建立、健全政府信息發(fā)布、告示制度。（3）建立行政建議、勸告、告誡制度。（4）加強和完善行政調(diào)解和協(xié)調(diào)制度。（5）建立健全行政獎勵制度。（6）健全行政計劃制度。（7）建立責任、救濟制度。

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